Strony, które chcą zawrzeć umowę prowadząc w tym celu negocjacje, powinny robić to z poszanowaniem dobrych obyczajów i w sposób lojalny wobec drugiej strony. Negocjowanie umowy z naruszeniem dobrych obyczajów może skutkować odpowiedzialnością na podstawie art. 72§2 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy.
Nielojalne negocjacje jako podstawa odpowiedzialności
Nielojalne zachowanie strony może mieć miejsce zarówno od początku negocjacji lub zaistnieć w ich toku. Naruszeniem dobrych obyczajów będzie przykładowo prowadzenie negocjacji bez zamiaru zawarcia umowy, składanie nieprawdziwych oświadczeń lub zapewnień, zwodzenie drugiej strony co do co do zakresu lub przebiegu negocjacji, zerwanie negocjacji bez powodu lub z powodu nieprawdziwego, celowe opóźnianie zawarcia umowy czy prowadzenie negocjacji konkurencyjnych ze szkodą dla drugiej strony.
Niemniej strony przed podjęciem negocjacji, jak również w trakcie ich prowadzenia zachowują swobodę negocjowania. Każda z nich może odstąpić od negocjacji, jeżeli zmieniła zdanie co do zamiaru zawarcia umowy. W takiej sytuacji nie powinna jednak nadal stwarzać wrażenia, że jest zainteresowana kontynuowaniem rozmów negocjacyjnych. Powinna niezwłocznie poinformować drugą stronę o zmianie swojego stanowiska co do zawarcia umowy. Jeśli tego nie uczyni, naraża się na zarzut działania z naruszeniem dobrych obyczajów.
Odpowiedzialność na podstawie art. 72§2 k.c. będzie zachodzić szczególnie w przypadku wysłania zaproszenia do rozpoczęcia negocjacji bez intencji zawarcia umowy. Jeśli jednak druga strona była poinformowana przed rozpoczęciem negocjacji, że celem negocjacji jest jedynie ustalenie warunków umowy, a decyzja w sprawie jej zawarcia zostanie podjęta po ich wynegocjowaniu, jest to działanie zgodne z dobrymi obyczajami i nie można mówić, że doszło do ich naruszenia.
Za winę w kontraktowaniu przysługuje odszkodowanie
Skutkiem prowadzenia negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów jest obowiązek naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Podstawę odpowiedzialności stanowi tzw. wina w kontraktowaniu (culpa in contrahendo). Roszczenie odszkodowawcze powstaje tylko, gdy do zawarcia umowy nie doszło i ograniczone jest do tzw. negatywnego interesu umownego. Oznacza to, że obejmuje tylko szkody stanowiące normalne następstwa niezgodnego z dobrymi obyczajami postępowania niedoszłego kontrahenta.
Odszkodowanie na podstawie art. 72§2 k.c. nie obejmuje wyrównania pełnej szkody, ponieważ nie dotyczy tego, co strona poszkodowana uzyskałaby na skutek zawarcia czy wykonania umowy. Naprawienie szkody odnosi się jedynie do uszczerbku, jaki druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy, która nie została zawarta z winy nielojalnego partnera. Zakres odszkodowania w ramach negatywnego interesu umownego powinien obejmować przede wszystkim nakłady poniesione w związku z negocjacjami. Dotyczy to takich strat, jak np. koszty opinii prawnych, projektów umowy, wydatków na badania lub prace naukowe wykonane na potrzeby negocjacji, koszty transportu do miejsca prowadzenia negocjacji itp. Odszkodowanie nie obejmuje jednak przychodów, które mogłyby zostać osiągnięte w efekcie zawarcia umowy.
Art. 72. §2. Strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy.
Strony mogą zawrzeć porozumienia przedkontraktowe
Art. 72 § 2 k.c. nie wyklucza zawarcia przez strony porozumienia przedkontraktowego, określającego sposób prowadzenia negocjacji. Porozumienie tego rodzaju może zobowiązywać strony do podjęcia wskazanych działań wymaganych do prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy, może określać przesłanki dopuszczalności do odstąpienia od negocjacji, zobowiązywać strony do niepodważania uzgodnionych postanowień negocjowanej umowy bez ważnego powodu czy też ustanawiać zakaz prowadzenia negocjacji konkurencyjnych. Porozumienia takie mają charakter umów zobowiązaniowych, więc ich ewentualne naruszenie skutkuje odpowiedzialnością kontraktową wobec drugiej strony.
Wina w kontraktowaniu a tajemnica negocjacji
Szczególnym przypadkiem winy w kontraktowaniu jest udostępnienie osobom trzecim informacji poufnych uzyskanych od drugiej strony w toku negocjacji. Odpowiedzialność z tego tytułu kodeks cywilny statuuje w art. 72¹, stanowiącym, że jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania tych obowiązków, uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez nią korzyści.
Przywołany przepis umożliwia dochodzenie roszczeń od strony, która prowadząc negocjacje udostępniła innym osobom lub wykorzystała do własnych celów informacje pozyskane od drugiej strony negocjacji. Podczas negocjacji strony mogą udostępniać sobie rozmaite informacje o charakterze poufnym. Mogą to być informacje zawierające wiedzę lub doświadczenie o charakterze technicznym, handlowym, administracyjnym, organizacyjnym, finansowym lub innym. Informacją poufną, zgodnie z art. 72¹ k.c., będzie każda informacja, jeśli strona nią dysponująca zastrzegła jej poufność, bez żadnych dodatkowych wymogów.
Informacje chronione muszą mieć określoną wartość majątkową. Poza tym informacji poufnej nie może stanowić wiedza powszechnie znana lub dostępna.
Za naruszenie poufności przysługuje roszczenie
Strona, której udostępniono informacje poufne w trakcie negocjacji, powinna utrzymać je w poufności. Sankcją za ujawnienie informacji powierzonej z zastrzeżeniem poufności innym osobom lub jej wykorzystanie do własnych celów, jest roszczenie przysługujące stronie poszkodowanej o naprawienia szkody lub dochodzenia wydania przez drugą stronę korzyści uzyskanych w związku z bezprawnym ujawnieniem poufnych informacji.
Art. 72¹. § 1. Jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej.
§ 2.W razie niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków, o których mowa w § 1, uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez nią korzyści.
Ochrona wynikająca z art. 72¹ k.c., jest niezależna od tego, czy negocjowana umowa została zawarta czy nie. Strona poszkodowana może wystąpić z roszczeniem także wówczas, gdy umowa doszła do skutku. W tym przypadku naprawienie szkody obejmuje odszkodowanie w granicach tzw. dodatniego interesu umownego. Zakres odszkodowania powinien być zatem ustalony z uwzględnieniem zasady pełnej kompensacji poniesionej szkody. Oznacza to, że naprawieniu mogą podlegać wszelkie postaci szkody, zarówno rzeczywistej (damnum emergens), jak i zysku utraconego (lucrum cessans).
Zamiast roszczenia o odszkodowanie można dochodzić wydania korzyści uzyskanych wskutek nielojalnych działań drugiej strony. Dla dochodzenia roszczenia o wydanie korzyści nie ma znaczenia czy szkoda została rzeczywiście wyrządzona. Przedmiotem wydania są korzyści uzyskane jako normalne następstwa ujawnienia, przekazania innym osobom lub wykorzystania informacji poufnych dla własnych celów przez nielojalnego partnera. Wydaniu podlegają zasadniczo korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, zobowiązany powinien zwrócić ich równowartość w pieniądzu.
Ujawnienie czy wykorzystanie informacji uzyskanej z zastrzeżeniem poufności jest także często czynem niedozwolonym. W takim przypadku zachodził będzie zbieg odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej, co umożliwi również dochodzenie roszczenia o naprawienie szkody z tytułu czynu niedozwolonego.
Obowiązek zachowania poufności można modyfikować
Artykuł 72¹ k.c., ma charakter dyspozytywny, co oznacza, że strony negocjacji mogą określić inaczej czyny stanowiące podstawę odpowiedzialności za ujawnienie informacji poufnych, skutki takiego ujawnienia albo uchylić zastosowanie tego przepisu w całości, czego nie polecam. W praktyce odpowiedzialność za szkodę spowodowaną naruszeniem poufności w negocjacjach jest nierzadko regulowana w umowach o zachowanie poufności (non disclosure agreement). Wówczas odpowiedzialność stron ma także charakter kontraktowy ze wszystkimi konsekwencjami prawnymi jakie się z tym wiążą.